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法定代表人在公司经营中如何避开法律风险的雷区

来源:成都律师在线 作者:朱觉明律师

 

  【前言】按照公司法,公司法定代表人的行为直接代表公司,因而责任重大,根据权利义务对等的原则,法定代表人承担的法律责任无疑是巨大的,司法实践中尤其是刑法中通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”,并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任,在这种情况下,法定代表人通常不能以‘不知情’或者‘是下属干’的为由推卸责任。在实践中有些公司实际控制人怕担责让别人甚至一般员工担任“影子”法定代表人,自己遥控指挥。可是谁担任法定代表人谁就掌握了公司的核心权力(法定代表人的签字直接代表公司行为),这就形成两难,那么法定代表人如何“自保”呢?我作为研究多年公司法律实务的律师,根据我办案的经验,我觉得,如果您是企业的法定代表人,如能采用如下措施,就能“安全”避开雷区。
 

  一、法定代表人应避免违反公司章程导致法律责任
 

  公司章程对包括法定代表人在内公司高管有约束力,也是判断责任的依据。章程中对股东会、董事会(执行董事)、总经理职权有明确规定,按照章程不越权行使职权是不会产生责任的,建议您(指“法定代表人”,下同)遇重大事项根据章程决定是开股东会或者开董事会(执行董事)并形成书面记录。如果章程中没有明确的,建议您交股东会解决或者由股东会授权您行使。我个人认为不越权是最安全的做法。对于容易产生责任问题的重大事项如对外担保、投资等行为请您注意是否在权限范围内,如章程中没有规定,则可提交股东会决定(股东会作为公司权力机关,其权限是无限的)。如程序到位,有时将来可以避免滥用职权的指控。另外在企业股东会和总公司、控股公司(集团)的关系上,从法律意义上,公司和集团是独立的法人,建议在请示集团的同时,务必不要忽视公司股东会的法律作用。
 

  二、法定代表人应避免违反公司法规定忠实、勤勉义务而导致赔偿责任
 

  这主要应该避免公司法规定的禁止性行为:主要是挪用资金、擅自担保、借贷、泄密、账外账、关联交易(与公司实际控制人、股东担保和交易)等。建议如涉及担保、借贷、投资、重要合同可以通过股东会、董事会以分担风险。如果公司不设董事会只设执行董事的,为了安全起见可以提交股东会决定。
 

  三、法定代表人应避免因安全事故、消防而导致责任
 

  如果出现重伤以上安全事故,应一小时内上报安监部门,否则可能追究刑事责任。建议进行安全生产法的培训。在相关承包合同和制度中明确安全生产具体责任人及安全生产措施;在涉及建筑工程、装修等务必交给有资质的公司,不能交给个人,否则承担连带责任。平时落实消防设施和人员专业培训。
 

  四、 法定代表人应避免企业经营非正常风险导致的经济责任
 

  一般而言,正常市场风险法定代表人不会担责。但如果因担保不慎等导致的资产流失会被股东会追究,所以务必慎重担保,如要担保,应经股东会讨论(不管章程或者股东会授权由您行使),如果是国有企业,还应经国有资产管理部门同意。
 

  五、法定代表人应避免签订违规合同、违规交易导致的刑事责任
 

  刑法规定了签定、履行合同失职被骗罪,防范的方法是注意对方的履约、资金能力以避免受骗,平时可以事先咨询法律顾问并审查合同。
 

  六、 法定代表人应避免因财务问题导致的责任
 

  国家对财务会计、资金收付等问题监管严厉,因此建议财务人员应持证上岗,平时做好财务合规(税)工作,会计和出纳应单独设立以便相互监督。个人的建议定期审计是最得力的监督措施。
 

  七、 法定代表人应避免因国有资产流失问题导致的严厉责任
 

  如果公司是国有企业,那么对国有资产保值增值有法律和政治上的责任,也有这方面的考核。建议,1、对于承包、租赁事项,应在合同中禁止赋予对方财产处分权和担保、转租权;2、慎重对外担保;3、对于财产转让,应经评估并在当地产权交易所交易,并经国资部门同意;4、为防范低价处置财产,经第三方评估在一定程度上可以免责;5、购买大额财产按规定采取招标是最保险的方法;6、对于一些重大事项,报股东会、国资部门同意,以集体决策代替个人决策;7、下列事项应经股东会、报国资部门同意以防范责任追究:公司合并、分立、清算;企业改制;企业国有资产转让;转让主要财产,或者企业出租资产;以非货币财产对外投资或者偿还债务;接受其他单位以非货币财产出资或者抵债;收购其他单位的资产;分配利润。8、注意国资部门对程序性的要求,如财产先评估、审计;要求在产权交易市场集中交易;有些要公开招标;国有资产应登记。
 

  八、法定代表人应避免可能承担的刑事责任
 

  在我国《刑法》规定的某些罪名中,除了对单位进行处罚外,还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。而对于上述“直接负责的主管人员”的具体范围,虽然法律未明确规定,但是司法实践通常均将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”,并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。防范风险的方法是守法,并及时咨询法律意见。
 

  九、公司法定代表人法律风险防范综合建议:

  在股东协议、合资合同和章程中增加相关免责条款,防范风险。可以考虑公司章程中增加如下类似约定,以降低法定代表人的法律风险:

  “公司的董事、董事长、法定代表人不需对在董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不行为承担个人法律责任,除非其行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。

  通过集体决策程序,避免风险。对于公司的重要经营活动,由股东会或董事会进行决策;涉及国资部门审批事项,由国资部门批准。。

  建立公司风险控制制度。对担保、安全生产、资金支付、重要合同、印章管理应制定制度、流程。有了制度可以分担风险。建议重要制度由法律顾问起草。并对重要的制度、重要部门(人事、销售、行政等)进行法律培训。

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