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【成都律师】合同效力认定的疑难问题解答

2013-08-30 12:24:57 来源:成都律师在线 作者:

   合同效力认定的疑难问题解答

  1.如何区分合同的成立、有效和生效?

  解答:审判实践中经常存在将合同成立、有效、生效等相互混淆的问题,其根源产生于对这些法律概念之间的联系与区别认识不清。合同的生效与有效,皆以合同成立为前提,若合同根本不成立,则谈不上生效或无效的问题。合同成立和生效属于事实判断,合同有效则属法律价值判断,不能将“有效”和“生效”等同。这里应当注意未生效合同的处理问题。在合同因所附条件、期限未成就,或者批准、登记等手续生效未完成的场合,人民法院应尽量促使当事人完成生效条件。在因未办理批准或登记手续等导致合同未生效的场合,诸如违约责任、解决争议的方式等条款,应当认定已经生效。①

①奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》,载奚晓明主编、最高人民法院民二庭编:《民商事审判指导》2007年第1辑,人民法院出版社2007年版,第55页。  
2.如何准确适用法律认定合同的效力?

  解答:合同有效是合同关系受法律保护的前提,《合同法》规定了影响合同效力的情形,其中规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。2009年最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”该条规定明确了合同法中所称的强制性规范是指效力性规范,这为解决此类问题提供了明确的方法。但是,众多条文中,哪些强制性规范是效力性的,哪些是管理性的,法律法规并没有明确回答。从日本等国的实践看,其都是由法官在具体适用时进行解释。那么法官解释的方法是什么,标准是什么,应当考虑的因素有哪些,这些问题将是新问题,需要法官结合具体案件去裁量和解决。

  最高人民法院民二庭意见认为:

  (1)《合同法》第52条第(2)项规定了恶意串通损害他人利益的合同无效,但市场经济主体总是追求自己的最大利益,那么某人的“一物多卖”行为中生效在后的合同能否因为损害生效在前合同的权利人的利益而无效。虽然我们的倾向性意见是不能,但实践中仍有分歧。

  (2)商事交易的发展使得非现货、非即时交易越来越多,那么在出卖他人之物的合同中如果买受人明知出卖人未经授权,在所有权人不追认时该买卖合同是否无效,买受人是否应当被保护。

  (3)公司法实际上确认了企业可以向他人借贷,这里的“他人”并没有排斥企业,但是相关的金融法规和规章又否定了企业借贷行为,所以司法实践中对企业之间的借贷合同效力的认定分歧也较大。实务中我们倾向于认为这类合同应区分借贷的目的和方式予以不同处理,对偶尔的、以自有资金进行的借贷,在不违背法定利率范围的情况下可以确认其效力。

  (4)随着交易的远程化、国际化,合同的形式越来越多样化,以电子方式表现的合同越来越多。在认定这些合同的成立、生效时需要一些特殊的规则,这些需要我们根据现有法律的原则进行研究和探索。①

  3.如何区分效力性强制规定和管理性强制规定?

  解答:最高人民法院《合同法司法解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”该条规定是一个原则性、理念性的规定,即认定合同违反强制性规定时,应当是违反效力性强制性规定,而非管理性强制性规定,人民法院不得以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。所谓效力性强制规定,是指对违反强制性规范的私法上的行为,在效力后果上以私法上的方式予以一定的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响,如被认定无效或者效力待定等。所谓管理性强制规定,是指其被违反后,当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁的强制性规定,但这并不排除可能受到刑事或者行政上的制裁。也就是说,违反效力性强制规范的,合同应被认定无效;违反管理性强制规范的,合同未必无效。理由在于:效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值,以否认其法律效力为目的;管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

  在审判实务中区分效力性强制规范和管理性强制规范,应综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益(诸如法益的种类、交易安全、其所禁止者究竟是针对双方当事人或仅一方当事人等)加以认定。例如,法律法规禁止在某时间、地点营业者,仅涉及缔结法律行为的外部情况,而非禁止特定行为的内容,故应认定该规范为管理性强制规范,不影响法律行为的效力。①在把握不准时,应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。②

  ①李国慧:《聚焦合同法适用问题,推动民商事司法发展——就合同法司法实务相关问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》,载《法律适用》2009年第11期。

  4如何认定需经批准、登记才生效的合同中当事人的法律责任?

  解答:最高人民法院民二庭意见认为,《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”在这里,批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件,在理解时应当注意:其一,这一规定为强制性规范,当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效,当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效。其二,该款是对合同生效要件进行规定,不符该款的合同不生效。应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来,不动产物权转让时未经登记的,只是物权不发生变动,该转让合同仍然是生效的。其三,认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。其四,法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的,但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的,未经批准或登记,合同也属未生效。

  合同未生效情形下法律责任的认定,在市场经济条件下,应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理。最高人民法院《合同法司法解释(二)》第8条规定:“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于《合同法》第42条第(3)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。”该条规定了两种责任方式,即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。在判决当事人办理有关手续时应注意以下几点:

  第一,应根据案件的具体情况,即在可以继续办理批准和登记等手续的情形下,才能判令相对人自己办理相关手续,完备法定生效要件。如在股权转让合同法律关系中,拟转让股权具有可转让性,且审批或者登记机关也未明确表明其不予批准或者登记。

  第二,应依据相对人的请求,判决相对人办理有关手续。民事诉讼法的基本原则为不告不理,因此,在合同处于未生效的状态时,尽管根据案件的具体情况,可以继续办理批准和登记等手续,但如果当事人并不请求办理,则人民法院不应主动代当事人去主张。

  第三,法院应当依据相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续,这是该条规定的一个核心内容。对该内容的把握应注意两点:其一,只能判决相对人去办理相关报批和登记的手续,而不能直接判令审批或登记机关办理审批和登记手续,因为这涉及到司法权的边界问题。其二,是判令相对人自己办理报批或登记手续,不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续。因为在合同约定由转让方办理报批或者登记手续,但其故意不办理上述手续或者拖延办理上述手续的情形下,虽然法院可以判令转让方办理有关手续,但由于其主观上并无办理相关手续的积极性,故可能导致判决不能得到积极履行的问题。尽管可以对该行为申请强制执行,但毕竟其法律效果不如当事人自愿履行。在相对人(如资产转让的受让方)提出继续办理生效手续且法律和行政法规并无禁止性规定的情形下,判令其自己办理生效手续,既可以使判决得到积极履行,也可以有效地保护诚信相对人的权益。

  第四,对该点的理解还应注意满足两个条件:一是法律、行政法规没有限制办理批准手续资格的强制性规定,如没有规定必须由转让方办理相关手续;二是相对人具备办理有关手续的条件。①还应注意的是,如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效,且该条款并非合同核心条款,在一审法庭辩论终结前当事人未办理相应手续的,可以认定该需经审批或者登记的条款未生效,而非整个合同未生效。如果当事人对该条款约定了违约责任,则在义务人不履行该条款约定的义务时,应承担违约责任。②

  ①张雪棵:《论合同生效》,载《法律适用》2009年第11期。

  ②最高人民法院民二庭庭长宋晓明:《关于商事审判若干疑难问题的思考》,载《人民法院报》2010年9月1日第7版。

  5.实践中法律和行政法规规定合同需经批准、登记的主要有哪些情形?

  解答:(1)法律和行政法规规定需经批准的情形主要有:

  第一,针对市场准入资格的批准。如从事证券经纪业务、期货经纪业务主体需经批准能从事相关业务;房地产销售商需获得预售许可证方可以从事商品房预售行为等。在特许经营、限制经营的情形下,如果未获批准取得经营资格即从事民商事交易行为,则合同的效力将得到否定性评价,当然,在合理期限内取得资质的,合同效力不受影响。①

  第二,针对交易行为的批准。如国有企业转让国有资产的合同需经批准等。对于该类批准,应为合同的生效要件。

  第三,对履行行为的批准。该类批准主要涉及到合同义务能否得到履行,权利能否发生变动问题,与合同行为的效力一般无关。

  (2)法律、行政法规规定的合同登记种类主要有:

  第一,作为合同法定生效要件的登记。其典型表现为《担保法》第41条②、第78条③关于抵押合同、股权质押合同登记的规定。由于这两个规定未能正确区分权利变动形成要件、对抗要件以及权利变动原因行为生效要件的关系,故《物权法》第15条④、第24条⑤、第188条⑥、第226条⑦已进行了重新规定。

  第二,作为物权变动对抗要件的登记,如《物权法》第24条、第188条规定中的登记。该类登记并非合同行为的生效要件。

  第三,作为物权变动形成要件的登记,如《物权法》第15条规定中的登记。该类登记也非合同行为的生效要件。

  ①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”

  ②该条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”

  ③该条第1款规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”

  ④该条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”

  ⑤该条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”

  ⑥该条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项(即生产设备、原材料、半成品、产品)、第六项(即交通运输工具)规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”

  ⑦该条第1款规定:“以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

  第四,作为备案性质的登记。其目的在于使主管机关了解相关法律行为的存在,而不在于进行核准、审查。如城市房地产管理法第54条①关于租赁房屋需向房产管理部门登记备案的规定。

  ①待条件成熟时也可能下放地方,张雪棵:《论合同生效》,载《法律适用》2009年第11期。

  (3)下列合同属于应经有权机关批准才能生效的合同:

  第一,国有企业转让国有资产的合同需经过相关政府批准才生效。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第16条规定,企业享有联营、兼并权。企业……可以兼并其他企业,报政府主管部门备案。国务院办公厅所作的国办发明电[1994] 12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》规定:“地方管理的国有企业产权交易,要经地市级以上人民政府审批,其中有中央投资的,要事先征得国务院有关部门的同意,属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让,由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业产权转让,报国务院审批。”据此,国有企业转让国有资产的,应经相应级别的政府部门审批合同才生效。

  如《最高人民法院公报》2009年第2期刊登的“东风汽车贸易公司、内蒙古汽车制造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷案”即明确了以下裁判规则:根据《国有资产评估管理办法》第3条的规定,国有资产占有单位进行资产转让的,应当进行资产评估。该规定属于强行性规定,而非任意性规定。国有资产占有单位进行资产转让时未依照上述规定进行资产评估的,转让合同无效;受让人在知道或者应当知道所受让的资产属于国有资产,且未依法进行报批和评估的情况下,仍以明显不当的低价受让该国有资产的,不属于善意受让人。

  第二,上市公司国有股转让合同,需经财政部或者国资委批准才生效。国发[2001] 22号《国务院关于减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》(以下简称《国务院减持国有股暂行办法》)第15条规定,本办法实施后,上市公司国有股协议转让,包括非发起人国有股协议转让,由财政部审核。该行政法规的实施时间为2001年6月6日。应予注意的是,由于在机构改革后,国有资产管理职能已分别划分给财政部和国资委,故具体应由财政部批准还是国资委批准应视其权限而定。此外,上市公司国有股协议转让,实际也为国有资产转让,其之所以没有依据前述国办发明电[1994] 12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》的规定明确审批主体,是因为该国有资产的转让不仅关系到国有资产的保值增值,而且还关系到资本市场的稳定问题,影响更大。故上述规定将审批权集中在中央,而未下放到地方。①

①该条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 
 6.双方当事人可否约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件?

  解答:应当认定合同已生效。

  【公报案例】中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司借款合同纠纷案。②
②最高人民法院(2006)民二终字第159号民事判决书,该案审判长:贾纬,合议庭成员:沙玲、苑多然,载《最高人民法院公报》2007年第10期。  【裁判摘要】双方当事人签订合同,约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的,该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务,在合同业经双方当事人签字盖章成立,合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下,应当认定合同已经生效。

  【审判】最高人民法院二审认为:中国信达资产管理公司兰州办事处(以下简称信达兰州办)因其债务人甘肃省盐锅峡化工总厂(以下简称盐化总厂)被甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司(以下简称亚盛集团)兼并,且盐化总厂已经进入破产程序,2003年12月信达兰州办与亚盛集团在《债务重组协议》和《债务重组补充协议》的基础上,签订了《不良贷款债权转让协议》。双方约定,亚盛集团以1120万元收购信达兰州办对盐化总厂的全部债权;扣除支付的800万元,剩余320万元由亚盛集团10日内一次付清;信达兰州办将其对盐化总厂抵押担保权利转移给亚盛集团。协议签订后,亚盛集团向信达兰州办又付款200万元,使得其偿还信达兰州办债务总额达到800万元,但其余320万元债务尚未履行。

  由于:

  第一,《债务重组协议》是在《资产处置管理办法》发布之后签订的,信达总公司对《债务重组协议》的批准行为,应当是根据《资产处置管理办法》作出的。信达总公司的批准行为,赋予了信达兰州办处置盐化总厂债务的权利。

  第二,信达兰州办不是独立的法人而是信达总公司的分支机构,负责处置信达总公司在甘肃省境内的不良资产。在信达总公司批准《债务重组协议》以后,信达兰州办获得了处置盐化总厂债务的概括性授权,凡是信达兰州办以自己名义签订与处置盐化总厂债务相关的协议没有超出概括性授权范围。

  第三,《不良贷款债权转让协议》虽然将盐化总厂的债务从已经批准的《债务重组协议》确定的1600万元减少到1 120万元,所降幅度达到了《资产处置管理办法》规定的100万元报批额度,但因该《资产处置管理办法》是财政部对资产管理公司作出的部门规章,而非对市场经济中所有主体作出的规定,也非法律禁止性的规定,故不能仅以该规定而当然确认《不良贷款债权转让协议》未生效,还必须以资产管理公司是否履行了内部审批手续或者应当履行审批程序而认定。

  第四,《不良贷款债权转让协议》虽约定了信达总公司批准后生效的条件,但因批准协议是信达总公司与其分支机构信达兰州办内部的审批程序,且合同约定了信达兰州办单方促使合同生效的义务,故信达兰州办不得违反约定拖延报批甚至不报批来对抗合同的相对方,以使协议不发生法律效力。如果一方既未履行合同义务又以内部程序使得效力待定的合同未生效,而获得合同未生效后的更大利益,这将使得合同相对方处于不利境地。尤其是本案信达兰州办已经取得对盐化总厂债务处置的概括性授权以后,在《债务重组协议》和《债务重组补充协议》的基础上,当盐化总厂进入破产程序后才与亚盛集团签订的《不良贷款债权转让协议》,故信达兰州办应积极向信达总公司提出申请,即使信达总公司没有批准,也应当及时通知亚盛集团。但是,从2003年12月签订协议到2005年10月提起诉讼长达近两年的时间,信达兰州办是否向信达总公司报批、是否获得批准均没有通知亚盛集团。

  第五,《不良贷款债权转让协议》是经过双方协商签订的,约定内容没有违反法律规定,也没有损害他人合法权益,并且亚盛集团为此又支付了200万元,部分履行了该协议。

  综上,合同约定以一方内部因素为生效条件的,负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务,在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立,且已部分履行的前提下,则应当认定合同已经生效。信达兰州办关于《不良贷款债权转让协议》仅为一份意向性草签协议且未经过信达总公司批准,没有发生法律效力的上诉主张,因与事实和其应承担的义务要求不符,法院不予支持。

  7.如何认定多重买卖合同的效力?

  解答:在买卖标的物未交付前,实际上多为出卖人占有,在出卖人就同一标的物同时或先后出卖给不同的买受人时,将发生多重买卖。关于多重买卖的效力问题,审判实践中也有较大分歧。有观点认为,因出卖人违反诚实信用原则,因此成立在后的买卖合同应当是无效的合同。我们认为,由于买卖合同在双方产生的是之债权债务关系,债权原则上并无对抗第三人的效力,因此,在发生多重买

  卖情形时,除非存在《合同法》第52条的规定情形,各个买卖合同皆应有效。但由于标的物的所有权只能归由一个买受人取得。因此,除当事人另有约定或者法律另有规定外,先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权,对于不能取得标的物所有权的其他出卖人,则应由出卖人承担违约赔偿责任。①上述观点得到最高人民法院《合同法司法解释二》第15条的肯定:“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。”

  ①《加强调查研究,探索解决之道——最高人民法院民二庭庭长宋晓明就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问》,载奚晓明主编、最高人民法院民二庭编:《民商事审判指导》2007年第1辑,人民法院出版社2007年版,第82页。

  8.如何适用诚实信用原则?

  解答:《民法通则》第4条规定,“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第6条也规定,“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行义务,不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。《民法通则》从基本法的角度,确认了诚实信用原则为民法的一项基本原则,对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序,具有极其重要的作用。民事主体在民事活动中遵守诚实信用原则,具体包括:应依诚实信用的方式行使权利。权利人无论是行使财产权还是行使人身权均应尊重国家、集体和他人的利益,以善意的方式行使权利并获得利益,不得以损害他人为目的滥用民事权利;应依诚实信用的方式履行义务。讲诚实,就是实事求是,自觉履行义务,不得出尔反尔,言而无信,见利忘义。当前,一些民事主体违反诚实信用原则,不重信用、不守合同、见利忘义的情况还比较多,特别是在债权债务领域,信用低下,欠债不还,甚至把经营风险转嫁给国家。由于诚实信用原则作为民法特别是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”,对于民事审判实践,也具有统帅的作用,因此,人民法院应当充分运用这一原则,制裁不守信用、见利忘义、不守合同、毁约的一方,保护诚实守信的一方的合法权益。对于以自己不履行合同约定的义务,违背诚实信用原则,反而主张合同无效的,应认真分析其是否属于恶意抗辩,不能草率予以支持。人民法院裁判的结果应注意不能让失信者、见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。在具体案件中,如果适用某一条法律的结果反而会使不守信用、见利忘义、毁约方获取不正当的利益,就应该注意考虑该条或者该几条法律的价值,是否存在两种以上的解释,或者考虑体系解释的方法,利益衡量的方法,向有利于诚实守信的一方解释,保护诚实信用一方的合法权益。总之,审判实践中应当用好、用足诚实信用这一原则,充分保护诚实信用方的合法权益,促进全社会诚信体系的建立和完善。①

  ①全国民事审判工作座谈会文件:《坚持司法为民,坚持司法和谐,推动公正高效权威民事审判制度建设》,载最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》2007年第2集总第30集,法律出版社2007年版,第57页。

  本文来源:最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题-合同裁判指导卷

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