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贪污罪疑难问题研究

2012-12-09 23:52:19 来源:网络 作者:成都律师 编辑

  

  成都律师前言:

 



                                     贪 污 罪


  一、贪污罪主体的认定及范围

  (一)贪污罪主体的范围

  根据《刑法》第93条和第382条的规定,构成贪污罪的主体主要有以下三种人:

  ①国家机关中从事公务的人员;②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员;③受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

  另外,根据刑法第382条第3款的规定,与上述人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。在市场经济转型过程中,国有企业、公司的所有制形式相对发生变化,在这些公司、企业中工作的人员主体资格也会出现多样性。因此,应当结合案件的实际情况,从国有企业、公司的本质特征上进行分析认定,不能拘泥于传统的观念。例如,易某被聘在一家国有公司担任职务,后因该公司与某股份制企业合资,该国有公司占有10%的股份,易某被公司委派到合资企业中担任副总经理。易某在任职期间,利用职务上的便利,将合资企业价值5万元人民币的财产非法据为己有。该案中易某属于国有公司聘用的管理人员,应当以国有公司工作人员论。由于合资企业中有10%的股份属于该国有公司所有,易某作为国家工作人员非法占有该合资公司财产的行为,应当视为利用职务之便侵占公共财产的行为,对易某应以贪污罪论处。

  (二)对受委托管理、经营国有财产人员如何认定

  《刑法》第382条第2款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”对该条刑法规定的受委托人员以国家工作人员论的主体界限如何界定,即该条规定受委托管理、经营国有财产人员是属于其他依照法律从事公务的人员还是属于其他依照法律从事公务的人员之外的另一类主体。过去刑法理论和司法实践中都存在着争论。我们认为,《刑法》第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”本不属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,而是出于惩治贪污犯罪的需要才将这类人员列为贪污罪主体。所以,他们是刑法规定的特殊的“其他依照法律从事公务的人员”,他们虽然可以成为贪污罪主体,但能不能成为其他由国家工作人员构成的犯罪主体,如受贿罪、挪用公款罪等犯罪的主体,还必须由法律或者司法解释作出特别规定。

  如何理解《刑法》第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”符合《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的范围,主要从以下几个方面看:

  从委托的内容看,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托对国有资产的管理、经营是一种特殊的“公务”。这种“公务”既有别于国家工作人员的“依法从事公务活动”中的公共事务,也有别于国有企业、事业单位对国有资产管理、经营中的生产性、服务性的劳务活动。这里一个最关键的问题,就是必须明白必须是在委托范围内“管理和经营”国有财产。同时,“管理和经营”与劳务性质的“经手”也具有不同的含义。

  从委托的主体看,委托主体必须是具有法定资格的法人组织。根据《刑法》第382条第2款的规定,委托的合法主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。上述单位的内部的组织机构及下属部门或单位并不拥有对国有财产的所有权。接受委托经营、管理国有财产,必须是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接委托,才能成为贪污罪主体,如果非国家工作人员是接受国有独资公司以外含有国有资产的其他公司的委托,也不属于上述委托主体。

  从行为的后果看,受托人在接受委托进行经济活动中,必然产生经营效益,顺利完成公务性业务;或发生经营亏损,不能完成公务性业务。对于这些结果,不由被委托人享有或负责,而由委托方享有或承担。受托人只是按规定或约定从委托方领取一定的报酬,对行为的结果既不享有,也不承担。而受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,如果产生上述后果,完全由受委派单位承担,委派单位没有承担后果的责任。

  (三)人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪主体

  人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪的主体,理论和实践中都存在着争论:一种意见认为,“人民团体中从事公务的人员”是国家工作人员的一种,其委派到非国有单位去从事公务时,作为国家工作人员的主体身份并没有改变,仍然符合贪污罪的主体身份,这些人员如果利用职务上的便利,侵吞、窃取、盗取公共财产的,构成贪污罪。另一种意见认为,人民团体不是一个严格意义上的法律概念,要将人民团体的工作人员以“国家工作人员”论,必须具有明确的法律规定,否则,不应当视为国家工作人员犯罪主体。

  我们认为,人民团体委派到非国有企业中的人员能否构成贪污罪主体的问题,首要问题是解决人民团体的性质问题。什么是“人民团体”,在现有法律中很难找到准确的解释。对于“人民团体”的词义,只有《现代汉语词典》对其解释为:“民间的群众性组织,如红十字会、中华医学学会、中国人民外交学会等。”同时,人们又习惯地将社会上存在的一些群众性合法组织称之为“社会团体”,而“社会团体”既无法律上的解释也无词义上的解释。所以说,“人民团体”迄今并非严格意义上的法律概念。

  如何认定“人民团体”是否属于国有的性质,是认定人民团体中的工作人员是否属于国家工作人员范围的前提。从我国《刑法》第93条规定的情况看,人民团体与社会团体是有区别的。《刑法》第93条这样规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”在该条刑法的规定中,“人民团体”与“社会团体”就是两层含义,刑法在这里将“人民团体”视为国有性质,而将“社会团体”视为国有性质以外的其他群众性团体。所以,我们在没有其他明确的法律或司法解释的情况下,也只能根据《刑法》第93条的规定认定。

  事实上,从民政意义上讲,“人民团体”和“社会团体”并没有决然的界限,例如,工会、共青团、妇联,这是一般意义上的人民团体,中国共产党也是人民团体,将其认定为人民团体也是不成问题的,没有什么争议。但有的人民团体性质是难以准确定位的,如某大学的学术性组织团体、司法行政部门的监察学会、检察系统的检察学会等,都是学术性研究组织,它们之间是否也存在区分问题,我们又用什么样的标准来鉴定该组织到底属于国有的“人民团体”,还是属于社会化的“社会团体”,最后存在的判定标准只能是:看这个单位是否享有国家财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理。用这个标准来划分,才可以将国有的“人民团体”和不属于国有的“社会团体”区别开来。前者如政协、妇联、工会、监察学会、检察学会、民主党派组织等,后者如大学群众性学术性团体、其他各种群众自行组织的社会性团体等。

  第93条只规定了“国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论”,没有规定人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,应当如何认定。我们认为,这个问题在实践中一般是不难解决的,因为凡是列入国家财政拨款的人民团体组织,在编制上都属于事业单位,事业单位也是《刑法》第93条规定的范围。所以,用是否享有国家财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理这个认定标准,可以解决实践中遇到的许多具体问题。例如,王某原系某工商联合会(属人民团体)的副主席,1998年3月,该市工商联合会为扭转其下属某集体企业的长期亏损局面,任命王某兼任该集体企业的总经理。王某在兼任总经理不到一年的时间内,利用职务上的便利,先后侵吞该企业集体财产达50余万元。在认定时有的同志提出工商联合会属人民团体,人民团体的人员委派到非国有单位去的人员不构成贪污罪,而应当按照职务侵占罪论处。我们认为这是对人民团体的误解。工商联合会属于国家拨款的事业单位,其组成人员属于国家工作人员,应当以国家工作人员论,适用刑法第93条的规定。

  (四)村委会成员是否属于其他依法从事公务的人员

  关于村委会或居委会的组成人员是否属于其他依照法律从事公务的人员,过去在司法实践中涉及的案件较多,特别是关于农村经济方面的犯罪以及有关村委会成员贪污挪用国家救济、救灾、优抚款或者提存款项等犯罪行为,对于行为人的贪污、挪用行为是否构成犯罪,构成何种犯罪,由于过去缺乏必要的司法依据,所以办案中难以定论。对于如何理解“依照法律从事公务的人员”方面的规定,由于最高人民法院和最高人民检察院在原司法解释中采取“身份论”和“公务论”的不同观点,从而导致司法实践中出现不同的看法:一种人认为农村村委会或城镇居委会的工作人员不属于其他依照法律从事公务的人员;另一种人认为村委会或居委会应当属于其他依照法律从事公务的人员范围。

  根据我国宪法规定,村民委员会、居民委员会是基层群众自治性组织,其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务,同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策,代行一些行政管理事务。但从法律上讲,村委会或居委会不属于国家的一级行政机构。从村委会或居委会的法律属性和他们从事部分公务的本质属性看,我们不能简单地判断其是否属于国家工作人员,既要从国家工作人员的本质属性“从事公务”的实际情况去把握,也要看到它们“不属于国家的一级行政机构”的法律属性。因此,如果村委会或居委会的成员从事的仅仅是集体中的事务,如管理农村中的集体财产,就不能以国家工作人员论,不构成贪污罪的主体。但如果其受行政机关委托,代替行政机关从事一定的行政管理事务,这时由于他是在依法受委托从事公务,就应当视为“其他依照法律从事公务的人员”,应以国家工作人论,可以成为贪污罪的主体。

  (五)村委会或居委会的成员构成贪污罪的前提条件

  对于在什么情况下,农村村民委员会等村基层组织人员可以构成贪污罪,2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》中作了如下规定:

  村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

  (1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

  (2)社会捐助公益事业款物的管理;

  (3)国有土地的经营和管理;

  (4)土地征用补偿费用的管理;

  (5)代征、代缴税款;

  (6)有关计划生育、户籍、征兵工作;

  (7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

  村民委员会等村基层组织的人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物……构成犯罪的,适用《刑法》第382条和第383条贪污罪的规定。

  二、贪污罪的法律界限及处罚标准

  (一)贪污案件的立案标准

  1999年8月6日最高人民检察院通过的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第1条第1款、第4条第2款规定:第1条贪污贿赂犯罪案件贪污案(第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款、第394条)

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  (1)个人贪污数额在5000元以上的;

  (2)个人贪污数额不满5000元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。第4条附则本规定中有关犯罪数额“不满”,是指接近该数额且已达到该数额的80%以上。

 


全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释释义
 

  全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:

  村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

  (一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

  (二)社会捐助公益事业款物的管理;

  (三)国有土地的经营和管理;

  (四)土地征用补偿费用的管理;

  (五)代征、代缴税款;

  (六)有关计划生育、户籍、征兵工作;

  (七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

  村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

  现予公告。

  [释义] 本法律解释是关于村民委员会等村基层组织的人员,在什么情况下属于刑法第九十三条第二款中规定的“其他依照法律从事公务的人员”,应当以国家工作人员论的说明。

  根据宪法和立法法的规定,法律解释权属于全国人大常委会,法律的规定需要进一步明确具体含义的,或者法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会解释。1997年刑法实施后,有关部门反映,实践中村委会等农村基层组织的人员利用职务上的便利,非法侵占、挪用公共财物,索取、收受他人财物的情况很多,对于这些人员实施上述行为的,应当如何处理,一些部门的意见很不统一,建议全国人大常委会就此类人员是否属于国家工作人员,实施上述行为是否构成犯罪,应当如何适用法律予以明确。全国人大常委会经过对刑法有关规定的讨论,提出了本解释。本解释实际上只是明确了村委会等村基层组织的人员在哪些情况下可以依照刑法第九十三条第二款的规定,以国家工作人员论,并不是对刑法第九十三条第二款所作的全面解释。根据刑法第九十三条第二款和本解释的规定,在处理涉及村民委员会等村基层组织人员利用职务之便实施的违法犯罪活动如何正确适用刑法有关规定的问题上,要注意把握以下几点:

  第一,村委会等村基层组织人员的含义。根据宪法和村民委员会组织法的规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。我国农村的基层组织比较多,除村委会外,还有村党支部、村经联社、经济合作社、农工商联合企业、治保会、妇联、团支部、民兵排、村民小组和各种协会等。从目前出现的情况看,发生在村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的人身上的问题比较多。《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”,主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。因为他们是农村中最主要的可能协助政府从事行政管理工作的人员。

  第二,应当以行为人是否从事公务作为是否应当将其以国家工作人员论的标准。关于村委会等村基层组织人员与国家工作人员的关系,实践中存在不同认识。有一种观点认为,国家工作人员是依法行使国家赋予的公共管理职权的人员。根据宪法和村民委员会组织法的规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,村委会主任、副主任等村基层组织组成人员由村民直接选举产生,而不是依法任命;村委会成员不脱离生产,也不享受国家工作人员的工资福利待遇。对村委会等村基层组织人员以国家工作人员论,既与其实际享有的职权不符,也与其实际享有的待遇不相称,权利义务不对等。应当说上述观点是有一定道理的,村委会等村基层组织人员从其产生、任命、管理和实际承担的职责来看,均与一般国家工作人员有所不同,因此确实不能简单地说村委会等农村基层组织的人员就是国家工作人员。那么,究竟应当以什么标准来确定刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围呢?既不应当简单地以行为人形式上所具有的身份,如是否经过有关机关任命来判断,也要防止随意扩大范围。根据刑法第九十三条的规定,国家工作人员分为三类:一类是国家机关中从事公务的人员;一类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;还有一类就是其他依照法律从事公务的人员。第一类国家工作人员即国家机关中从事公务的人员是本来意义上的国家工作人员,其内涵和外延是比较清楚的。后两类按照法律规定是以国家工作人员论的。但是不论是哪一类国家工作人员,其共同点都是“从事公务”。即使是在国家机关中工作的人员,如果其所承担的具体工作不属于公务活动,仍然不能作为国家工作人员。比如各级各类国家机关中的工勤人员等。当然,如果这些人员临时受指派从事公务活动或者虽然在内部编制上属于工勤人员,但是实际上承担从事公务活动的职责的,也属于国家工作人员。比如,一些国家机关中“以工代干”的人员。

  同样,对于刑法第九十三条第一款规定的国家机关工作人员以外的,以国家工作人员论的人员来说,也应当以是否从事公务作为能否将其以国家工作人员论的标准,而不能随意扩大范围。根据村委会组织法的规定,乡镇基层人民政府对村民委员会的工作给与指导、支持和帮助,村委会协助基层人民政府开展工作。从实践中的情况来看,村委会与乡镇基层人民政府之间的关系是非常密切的,村委会的很多工作需要乡镇基层人民政府的指导与支持,乡镇基层人民政府的很多工作也离不开村委会等村基层组织的支持和协助,有一些具体工作也常常委托村委会等村基层组织来开展。因此村委会等村基层组织的人员依法协助基层人民政府开展工作或者受基层人民政府委托办理一些行政管理事项时,就属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”之一,应当以国家工作人员论。

  第三,应当注意准确理解“依照法律从事公务”的含义。根据刑法第九十三条第二款的规定,村委会等村基层组织的人员依照法律从事公务时,应当以国家工作人员论。因此准确理解“依照法律从事公务”的含义,对于正确适用刑法的有关规定至关重要。“公务”按照一般理解是指公共事务,按照其性质可以分为国家事务和集体事务。国家事务是指为了实现国家的政治、军事、经济、文化等职能而进行的组织、领导、监督、管理活动。集体事务是指集体组织内部的事务的组织、领导、监督、管理活动。刑法第九十三条规定的公务显然是指国家事务,而不包括集体事务。由于村委会等村基层组织担负着从事大量的村集体事务的职责,同时又要协助乡镇基层人民政府的工作。这些基层组织的人员在从事国家事务或者本集体内部事务的过程中,都存在利用职务之便实施违法犯罪活动的可能性,但是其所构成的犯罪的性质又可能完全不同,因此在认定其所从事的公务的性质时,要注意具体问题具体分析,防止任意扩大公务范围的倾向。实践中在处理涉及村委会等村基层组织人员利用职务之便的违法犯罪活动时所产生的不同认识,往往就是因为对其所从事的公务活动的性质理解不一。

  为了明确村委会等村基层组织人员从事哪些活动时属于依法从事公务,以便于正确理解和适用刑法的有关规定,本解释明确规定上述人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理,社会捐助公益事业款物的管理,国有土地的经营和管理,土地征用补偿费用的管理,代征、代缴税款,有关计划生育、户籍、征兵工作,以及协助人民政府从事其他行政管理工作时,属于依照法律从事公务。

  救灾、抢险、防汛、优抚,是国家维护社会稳定和经济发展、保护人民生命财产安全而采取的重要措施,是政府的一项重要工作。实践中在农村的很多救灾、抢险、防汛、扶贫、移民、救济工作需要村委会等村基层组织来发动、组织村民积极参与,有的相关款物需要委托村委会等村基层组织管理。这种管理活动本身属于国家救灾、抢险、防汛工作的组成部分,村委会等村基层组织人员管理这些款物就是在从事国家公务。这些人员在管理上述特定款物的过程中侵吞、挪用或者索取、收受他人财物,构成犯罪的,应当依照刑法关于国家工作人员贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定追究刑事责任。

  这里的社会捐助公益事业款物的管理是指村委会等村基层组织人员协助人民政府实施的对社会捐助公益事业的款物的管理。如地方政府根据情况安排社会捐助公益事业的款物给某村用于村公益事业,并且委托村委会进行管理的,就属于从事公务。就是说这里的对社会捐助公益事业的款物的管理必须是带有政府公务性的,实践中有的自发的、零散的社会捐助并不一定通过政府部门管理和发放,比如公民或者单位自发向某村特定或不特定的村民捐助款物,村委会人员在参与这些款物的管理时不属于从事政府性的公务。如果发生侵吞、挪用或者索要、收受财物行为的,不能按照贪污罪、挪用公款罪、受贿罪追究,而应根据情况,分别按照民事侵权行为或者刑法关于侵占、挪用资金罪等规定处理。

  上述事务的共同特征就是都已经超出了村集体事务的范围,属于应当由政府从事管理的事务的范畴。除此而外,国有土地的经营和管理,土地征用补偿费用的管理,代征、代缴税款,有关计划生育、户籍、征兵工作也都属于这一范畴,这里不作赘述。协助人民政府从事其他行政管理工作,是指除上述几项工作以外的其他属于从事公务的情形。由于基层政府与村委会等村基层组织之间的关系非常紧密,村委会等村基层组织人员受基层人民政府依法委托从事上述公务以外的其他公务活动时,也应当以国家工作人员论。实践中在认定这类情形时,要注意从行为人所从事的公务性质、内容、来源进行区分,防止把这些人员从事的本村的公共事务的管理认定为协助政府从事公务,从而不当地扩大公务的范围。

 




村委会组成人员的农村土地整理工作是否属于“依法协助人民政府从事行政管理工作”的分析
 

  村民委员会委员及村基层组织成员本身并不是国家工作人员,根据立法解释的规定,只有在符合以下情形时才构成国家工作人员受贿罪,即《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定:村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

  (1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济款物的管理。

  (2)社会捐助公益事业款物的管理。

  (3)国有土地的经营和管理。

  (4)土地征用补偿费用的管理。

  (5)代征、代缴税款。

  (6)有关计划生育、户籍、征兵工作。

  (7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

  农村土地整理很明显并不属于上述工作中前面六种之一,焦点在于村委会组成人员从事农村土地整理工作是否属“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。我们认为村委会组成人员在农村土地整理中的工作并不属于协助政府从事行政管理工作。

  第一,在农村土地整理过程中,关于法律、法规规定的政府行政管理职能分析

  政府职责是指各级人民政府依据宪法和法律规定应当依法履行的义务,具有法定性、强制性、独立性、明确性等特点。具体细分的行政管理职责则由专门的法律、行政法规及部门规章分别规定,如城乡规划法、土地管理法、治安管理处罚法等等。这些专门的法律法规分别对人民政府基本职责进行具体划定,并区分人民政府抽象的法定职责与具体的法定职责、承担具体法律责任的职责与不承担具体法律责任的职责等类别。

  《土地管理法》规定政府的行政管理工作包括以下方面:第十一条规定的【土地登记】、第十六条规定的【争议解决】、第二十四条规定的【计划管理】、第二十六条规定的【修改规划】、第二十七条规定的【土地调查】、第二十八条规定的【土地等级评定】、第二十九条规定的【土地统计】。

  《土地管理法实施条例》第十八条规定的“县、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划,组织农村集体经济组织制定土地整理方案,并组织实施”。

  根据以上法律和行政法规的相关规定,政府在土地整理过程中的行政职能只限于此,如果村委会组成人员不是依照法律协助履行政府从事以上的管理工作则不属于立法解释中的“协助人民政府履行行政管理工作”。

  第二,农村土地整理的性质只是农村集体经济组织的自治事务。

  《土地管理法》第十条规定了集体所有土地的经营、管理。明确“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”

  也既是说法律赋予了土地集体土地经营和整理的相关事项由村集体经济组织或者村民委员会来组织和实施。地方政府参与了土地整理的过程,其作用也只能是引导和组织,而并非是经营和管理。

  《土地管理法实施条例》第十八条规定,“县、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划,组织农村集体经济组织制定土地整理方案,并组织实施。土地整理所需费用,按照谁受益谁负担的原则,由农村集体经济组织和土地使用者共同承担”。由此可见,农村土地整理过程中村集体经济组织及农户才是主体,其承担土地整理过程中的权利和义务。政府在其中的作用只是组织和引导。

  《国土资源部关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的通知》(国土资发〔2011〕224号)也规定“充分尊重农民主体地位。开展增减挂钩试点,必须充分尊重农民意愿,维护农村集体组织和农民的主体地位。确定增减挂钩项目,必须严格按照有关规定履行农村重大事项议事制度”,在明确农村集体经济组织和农户的市场主体的同时,也规定了“确保收益返还农村。使用增减挂钩指标的土地出让净收益要及时全部返还用于改善农民生活条件和支持农村集体发展生产。农民新居和新村基础设施、公益事业建设所需资金,不得增加农民负担,主要应由增减挂钩指标调剂使用的收益平衡,让农民真正享受到增减挂钩试点带来的实惠。”

  根据以上法律、行政法规和部委文件可以知道,农村土地整理包括增减挂钩项目的经营管理完全属于村集体经济组织和村委会的自治事务。同时,农村土地整理的实施也是一个市场的行为,一个村集体经济组织的经济活动,它通过报批、招标、施工等程序,完成整个土地整理的过程,通过土地权属的调整让村集体经济组织和村民获得收益。政府在组织实施过程中的地位和作用只是指导、引导和监督。

  第三、对于“增减挂钩”中土地开发协议的性质分析

  由于在土地整理过程中,村委会和村民才是主体,国土开发整治中心与政府签订的《土地开发协议》、镇政府与村委会签订的《土地开发协议》只是一个关于土地整理的框架协议、引导协议和指导协议,其内容的实施和落实都有待于全体村民的投票表决和村委会的同意实施,没有这个前提这些协议都只是一纸空文。

  在实施过程中,承包人和村民单独签订《房屋修建协议》,明确施工价款和金额以及工程质量、施工时间、竣工日期等内容。在承包修建过程中,是一个公开招标、投标然后签订施工合同进行施工活动的市场化过程,是一个依法进行的经济活动。

  综合立法解释中罗列前面六种情形来看,构成受贿的“行政管理工作”的严格程度和标准要求是非常高的,也只有达到前面六种情形的情况下才属于“依法协助人民政府履行行政管理工作”。若非如此,则立法解释中只需要列明“依法协助人民政府履行行政管理工作”即可,而不需要罗列前面六种然后第七条的条款。既是说,只有这种行政行为具有强制性、裁决性的时候才符合以上情况,而不是任何一个政府的引导或者指导行为就属于以上行政管理工作。

  由于政府的行为中既有其对外签订合同、从事经济活动的民事行为,又有大量的行政工作。行政工作中既包括了政府依法进行指导、引导的抽象行政工作,也包括了具有强制性和裁决性的具体行政管理工作。而只有具有强制性、裁决性的具体行政管理工作才属于“人民政府履行行政管理工作”。通过以上的协议和相关内容来看这既是政府的抽象行政指导、引导,又是一种对外签订合同、明确双方权利义务的经济活动。但由于这样的工作不具有确定力、强制力、执行力,所以显然不属于行政管理。

  综上,关于村委会组成人员是否属于“依法协助履行政府行政管理工作”的焦点有三个。一是土地整理的性质。这其中包括了政府的行政引导和指导,也包括了村委会的自治经营和管理,还包括了村民作为实施主体对外签订修建合同。在这三个行为中需要分阶段或者分关系予以区别,而不能笼统的认为只要是在土地整理实施中就属于政府行政管理;二是政府在土地整理中的行政管理职责。政府在其中的职责根据法律的相关规定只是引导和指导,这样的职责是否立法解释中规定属于行政管理职责,我们认为这种情况不属于。

 


            协助从事行政管理如何理解

                               刘宗开

  [案情]

  被告人孙某,原系某市经济开发区某村支部副书记。2005年9月,该市创建省级文明城市期间,该村村委会在协助该市人民政府填埋河道过程中,被告人孙某伙同其他村委会成员,采取虚增工程造价的手段,骗取政府工程款人民币60000元并予以私分。其中,被告人孙某分得人民币10000元。检察机关就此节事实以贪污罪向法院提起公诉。

  [评析]

  2000年4月29日,全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事七种行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,这七类行为前六类的列举很明确,唯独第七类规定为“协助人民政府从事的其他行政管理工作”,这一口袋式的规定不太好把握,容易引起争议。因此,在本案审理中就被告人孙某等人的行为是否属“协助人民政府从事的其他行政管理工作”,存在两种观点。

  一是否定说。理由是:1、填埋河道属建设工程行为,不是行政管理行为;2、填埋河道工程由村委会实施,市政府支付工程款,市政府与村之间属承包关系,填埋河道工程验收后,市政府、开发区支付给村里的工程款系村集体财产,被告人孙某等人利用职务上的便利,结伙将本单位财物非法占为己有,其行为符合职务侵占罪的特征,应以职务侵占罪对被告人予以定罪处罚。

  一是肯定说。理由是:1、当时市创建指挥部根据创建需要决定填埋河道,此属政府的行政职能行为,政府将填埋任务落实到村委会,两者之间并不属平等主体之间的承包关系,而是政府依职权行使的行政管理行为;2、村委会根据上级指示,接受任务后,才去找人填埋河道,所花费用由政府支出,其行为符合《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》所规定的村民委员会等村基层组织人员“协助人民政府从事的其他行政管理工作”这一情形,对被告人孙某等人应以国家工作人员论,以贪污罪对其定罪处罚。

  笔者同意第二种观点。

  原文链接:http://jsfzb.xhby.net/html/2012-12/04/content_680805.htm

 




        家电下乡经销商的骗补行为构成贪污罪还是诈骗罪

                           2012-07-18 来源:新华网

  为贯彻落实家电下乡补贴政策,某县自2010年4月起,由县财政局牵头与各家电下乡经销商签订了《家电下乡补贴审核兑付委托协议书》,并在协议书中约定:县财政局全权委托各经销商负责审核农户的身份证、户口簿及购买资料,并在农户购买家电下乡产品时把补贴资金垫付给符合购买条件的农户。对符合购买条件的农户,经销商将销售补贴资料输入家电下乡补贴系统,然后将销售资料交由经销商所在地的财政所进行审核,审核合格后,统一由县财政将补贴款打入经销商指定的帐户。司法机关在办案中发现,家电下乡经销商大多数都存在采用冒用、借用农户身份资料、虚构购买家电下乡产品资料等方式来骗取家电下乡补贴款,且数额较大,符合刑事立案标准。

  对于该种骗补行为如何定性来追究刑事责任,办案人员存在不同的意见。

  第一种意见认为,经销商在本案中受县财政局委托,负责审核农户购买资料,办理了补贴兑付手续,然后与县财政统一结算,属于“受国家机关委托管理、经营国有财产”,应当以贪污罪追究刑事责任;

  第二种意见认为,经销商不是国家工作人员,也不属于“按国家工作人员论”的情形,不符合贪污罪的主体资格,应当以诈骗罪追究刑事责任。

  针对这种案件情况,笔者认为应当结合案件的个体情况,侧重于分析《家电下乡补贴审核兑付委托协议书》的实质法律特征和法律意义,以及厘清经销商是否符合《刑法》第三百八十二条的“受国家机关委托管理、经营国有财产”的特征要求,才能揭开这类犯罪行为的“神秘面纱”。

  一、首先,勿庸置疑,《家电下乡补贴审核兑付委托协议书》是双方在平等、自愿的基础上签订的,也没有违反法律的强制性规定,其具有法律效力。

  二、该委托行为的法律特征以及是否符合刑法贪污行为要素特征,经销商是否在管理、经营国有财产呢?参照民法委托行为的法律特征:代理人在代理权限内实施代理行为;代理人以被代理人名义实施代理行为;代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为;代理行为的效果直接归属于被代理人。就本案来讲,经销商并没有以县财政局的名义在实施上述行为,其审查兑付所产生的效果也不直接归属于县财政局,经销商只是在办理家电下乡补贴程序中的一种前置性初审,这是归于特定业务上的特定要求,补贴的审核最终还是由财政所来最终完成的,这种初审不具有决定意义与法律上的委托意义。

  三、该委托行为是否属于“行政委托”?在我国的行政法律体系中,没有关于行政委托的具体规定,只是在部分法律中有提到。比如《行政诉讼法》第二十五条第四款规定:由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告;《行政处罚法》第十八、十九条也对行政委托作出规定,尤其指出受托的组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。很显然,本案中的经销商不符合受托的条件,不是受行政机关委托的组织。

  四、财政部于2009年8月14日发布了《关于进一步改进家电下乡补贴资金审核兑付工作的通知》财建[2009]458号文件,文件要求各地应根据本地实际改进家电下乡资金审核兑付办法,进一步完善审核兑付方式,并列举了五种可供操作的审核兑付方式、流程。其中,第五项模式为销售网点代办申领并垫付方式,具体操作方式和流程如下:⑴农民持身份证及户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品,补贴资金申领手续由销售网点代办,补贴资金由销售网点直接垫付;⑵销售网点当场审核农民身份相关证件,销售家电下乡产品后,当场为购买人开具发票,将相关信息录入计算机专门系统,审核后将农民相关证件当场退还农民。不符合补贴条件的,当场告知农民并做好解释说明。符合补贴条件的,直接将补贴资金垫付给购买人,并负责将产品标识卡原件以及发票、身份证、户口簿等证件复印整理,即时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格,到指定的乡镇财政所办理结算手续;⑶乡镇财政所收到销售网点结算材料后,应当场审核农民相关证件及购买资料,对农民身份进行核实,对销售网点垫付情况进行审核,在此基础上进行补贴资金结算。产品标识卡原件及相关复印件留存备查。对不符合条件的,乡镇财政所不得结算,由此发生的损失由销售网点自行承担。符合条件的结算资金,由乡镇财政所参赛知指定的金融机构将资金拨付到销售网点的帐户。由此可见,经销商对购买农户资料的审核、兑付并不是基于县财政局的授权委托来“经管理、经营国有财产”,而是来源于是国家财政部对家电下乡补贴流程的简化。该县财政部门在办理家电下乡补贴程序中,选择了第五种模式,正好与此相吻合。或者说,本案《家电下乡补贴审核兑付委托协议书》的签订并不是家电下乡经销商对农户购买资料进行审核的直接、决定因素,也不是充分必要条件。县财政局与各家电下乡经销商签订的《家电下乡补贴审核兑付委托协议书》不具有行政委托的法律意义,不能单独以此来认定经销商的骗补行为属于贪污行为。

  综上所述,笔者认为,家电下乡经销商的骗补行为应当结合案件的实际情况来进行区分分析,不能一概而论。若家电下乡经销商单独或伙同其他经销商采用虚构购买家电下乡产品资料等方式,窃取、侵吞、套取国家家电下乡补贴款,不符合贪污罪的法律特征,而应当以诈骗罪追究刑事责任。若经销商与财政部、商务部门等国家机关工作人员相互勾结,利用职务之便,窃取、侵吞、套取国家家电下乡补贴款,则应该按照《刑法》第三百八十二条第三款的规定,以贪污共犯论处。若经销商单独或伙同其他经销商实施骗补行为,而财政部、商务部门等国家机关工作人员因过错疏于审核,导致国家家电下乡补贴款补骗取而构成犯罪的,则应当分别以诈骗罪、滥用职权、玩忽职守或其他犯罪追究刑事责任。

  法条链接:

  1、《刑法》第九十三条,本法所称的国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

  2、《刑法》第三百八十二条,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

  受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

  与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

  (作者单位:湖南省东安县人民检察院)

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