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论走私犯罪中对象认识错误后的定罪与处罚

来源:成都律师在线 作者:

  

  一 问题的引入

  市场经济的浪潮开始于上世纪80年代末期,伴随着中国经济整体快速的发展,社会生活中也相应出现了各种各样类型的犯罪。根据犯罪学的基本观点,犯罪是一种社会现象,而且是一种建筑在经济基础之上的社会现象。其中经济犯罪更是以其他类型犯罪所无法比拟的质和量在发生着。笔者认为走私犯罪的社会危害性在各种经济犯罪中应当是很严重的,所听闻的最大的一起走私案件是1998年的厦门远华案,该案的主犯之一赖昌星至今仍然逃亡海外。

  不久前,笔者在研究走私犯罪的过程中,从一份法律文件中得到一些有意义的启发,不过也生发了不少困惑。这是2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中第六条关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件处理问题的规定如下:“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私的犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪的构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚,但是,证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。”笔者仔细揣摩这一条的内容,生发的疑问是:走私犯罪的故意是否能做抽象式的理解,而不要求是具体犯罪构成中主观方面的具体的故意;走私对象的认识与不认识(在排除他人欺骗的场合)是否对于走私犯罪的定罪与处罚没有任何意义(或影响);主张按照行为人实际所走私的对象来定罪与处罚是否显得过于草率,有没有片面地强调客观方面,而忽视了主观方面的价值。

  笔者认为,根据走私这一类罪的特征,可以区分为两种形式的走私对象,即普通货物、物品(刑法第153条,第154条规定)和非普通货物、物品(刑法第151条,第152条,第347条规定)。由于走私普通货物、物品罪本身是一个具体地罪名,而走私非普通货物、物品罪是一类罪,所以在行为人发生走私对象认识错误的时候,可能会出现以下四种情况:Ⅰ“明知”是普通货物、物品A,实际走私了普通货物、物品B;Ⅱ“明知”是普通货物、物品A,实际走私了非普通货物、物品C;Ⅲ“明知”是非普通货物、物品C,实际走私了普通货物、物品A;Ⅳ“明知”是非普通货物、物品C,实际走私了非普通货物、物品D。当然,笔者在做出这样的归类时是将另外一种情况给舍弃了,即走私的货物、物品属于同一个品种,只不过不是行为人所本欲特定化的那件货物、物品,因为它可以被以上已做了分类的某种情况所吸收或者类推解决。

  如此,当司法实践中真的出现了以上某种情况时,作为裁判者该如何进行定罪与处罚呢?笔者希望从对理论的考察中得出进一步的结论。

  二 对象认识错误之理论考察

  (一)故意犯罪中主观认识的重要性

  《刑法》第14条:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”陈兴良教授认为,为了进一步深入掌握故意犯罪的内涵,有必要对故意犯罪的心理本质和主观特征加以研究。他在研究的过程中,把“明知自己的行为会发生危害社会的结果”区分为一般之明知与特定之明知。本文仅在一般之明知的范畴内探究故意犯罪中认识的重要性。

  那么,一般情况下,明知的内容是那些呢?从大陆法系的刑法理论上看,有三种学说:一是具体符合说,认为行为人所明知或预见的的犯罪事实与实际所发生的犯罪事实完全一致,才算成立故意犯罪。二是抽象符合说,认为行为人所明知或预见的的犯罪事实与实际所发生的犯罪事实存在抽象的一致时,不论明知或预见的犯罪事实与实际所发生的犯罪事实的具体差别和罪质轻重,都可以认为行为人实现了主观上所想象的犯罪事实,成立故意犯罪。三是法定符合说,认为行为人所明知或预见的的犯罪事实与实际所发生的犯罪事实在法定构成要件上相一致时,成立故意犯罪。由此可见,三种学说对故意犯罪主观上认识程度要求悬殊很大,选择哪一种学说作为刑法典的理论基础将会直接导致行为人的故意犯罪成立与否。① 陈兴良教授通过分析比较大陆法系的三种不同学说,总结了他所认为的认识因素应该要包含的内容,分别是:行为的性质、行为的客体、行为的结果、行为和结果之间的因果关系以及法定的其他事实。②

  (二)对象的重要性

  这里所说的对象是指行为的客体,即行为人所侵犯的人或者物。笔者认为对象的重要性可以从定罪与处罚两个方面去分析和说明。

  首先,从定罪方面看,我国刑法理论通常将对象作为犯罪构成要件之一的犯罪客体的内容来加以研究。犯罪客体是犯罪行为所侵犯的为刑法所要保护的社会关系或者说犯罪客体是犯罪行为所侵犯的刑法上的法益。而对象是集中体现被侵犯了的社会关系或者法益的人或者物,他们起到一种载体的作用的。区分了不同的对象,能够帮助认识犯罪客体,从而指明了定罪的大方向,有利于进一步认清犯罪的实际情况,这是我国传统的犯罪构成理论按照犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面排列的逻辑要求。显然,此时,对象的作用是我们经常所说的区分罪与非罪、此罪与彼罪的一个必不可少的因素。

  其次,从处罚方面看,分别在质和量上有所体现。质方面体现的一个例子,比如,一个人故意毁坏一台电脑与一个人故意毁坏一辆小轿车,虽然都会被定故意毁坏财物罪,但是量刑的轻重会有很大的差异。量方面体现的一个例子,比如,一个人故意走私了国家禁止出口的二级文物2件与走私了3件就会出现同种刑罚的不同刑度。笔者认为之所以在量刑阶段需要再次考虑对象,是刑法的罪责性相适应原则的要求使然。

  ①笔者认为,一部好的刑法典必须是建立在一套合理的,有效的和实用的理论基础之上的,是反对那种唯解释论者将对刑法的解释作为自己的毕生任务的,即使是在杜绝一部恶法的实施,不过这首先是违背了立法之上的宪法原则的。

  ② 参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年2月修订3版,第165页—170页。

  (三)张明楷教授关于对象认识错误的学术观点

  众所周知,张明楷教授是引领我国刑法学领域理论发展的一位重量级的学者,他在国内首先提出要营造一种刑法学派之争的氛围。通过阅读张明楷教授的文章和著作,笔者认为,他对我国传统刑法理论中关于事实认识错误①部分进行了重新的论证,指出了其中存在的错讹之处,继而发展了一套新的事实认识错误理论。张明楷教授将事实认识错误区分为具体的事实认识错误和抽象的事实认识错误。②

  具体的事实认识错误是指行为人所认识的犯罪事实与实际所发生的犯罪事实同属于一个相同的犯罪构成,或者说,行为人所认识的犯罪事实与实际所发生的犯罪事实没有“逃逸”出一个犯罪构成,因而也可以被称为同一犯罪构成内的错误。按照张明楷教授的观点,具体的事实认识错误有三种情形:Ⅰ对象错误,也就是指行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象体现的是相同的法益,行为人的认识内容与客观事实仍然同属于一个犯罪构成。例如,德国历史上很有名的由普鲁士高级法庭判决的罗泽——罗扎尔案:工人罗泽受自己的老板,木材商人罗扎尔的挑唆,要去杀死木工施利贝。罗泽在(1858年9月11日)晚上21点以后,埋伏在一个地方。在黑暗中,他把沿路走过来的17岁地高中生哈尼施,错认为是施利贝并且开枪打死了他。当很快出现的施利贝发现了尸体,他立即才想到这颗子弹原来是为他而准备的,于是,真相大白了。Ⅱ打击错误,,也称方法错误,在德国刑法理论中又被称作行为差误,是指行为人由于自己的差误,导致所欲攻击的对象与实际上受害的对象不一致,但是这种不一致没有“逃逸”出同一犯罪构成。例如,某甲要射杀某乙,由于自己没有瞄准而打死了站在某乙旁边的某丙。Ⅲ 因果关系错误③,又存在三种不同的表现形式:第一类是最狭义的因果关系错误,是指结果的发生不是按照行为人对于因果关系的发展所预见的进程来实现的。第二类是事前的故意,又称Weber的概括故意,指行为人误认为第一个行为已经造成了危害结果,出于其他目的而实施了第二个行为,但是实际上却是第二个行为才导致危害结果的发生的。第三类是犯罪构成的提前实现,指提前实现了行为人所想象的结果。

  抽象的事实认识错误,是指行为人所认识的犯罪事实与实际所发生的犯罪事实,分别属于不同的犯罪构成,或者说,行为人所认识的犯罪事实已经和实际所发生的犯罪事实发生了“逃逸”,不在一个犯罪构成之内了,因此也被称作不同犯罪构成间的错误。抽象的事实认识错误有两种情形:Ⅰ对象错误,即行为人误把甲对象当做乙对象加以侵害,但甲对象和乙对象是体现不同法益的,分属不同的犯罪构成。例如,某甲本想盗窃一般的财物,却“不幸”把枪支当做一般财物进行了盗窃。Ⅱ打击错误,即由于行为人本人的原因,导致行为人所欲攻击的对象与实际上受害的对象不一致,而且这种不一致已经“逃逸”了同一的犯罪构成。例如,某甲欲用枪打碎一个价值连城的花瓶,由于没瞄准而打死了站在花瓶旁边的某乙。

  由于本文的需要,笔者接下去将主要评析张明楷教授关于对象认识错误的理论。从上文的阐述中,我们很清楚的是张明楷教授的对象认识错误有两种情形,取决于行为人所欲攻击的对象与实际上受害的对象所承载的法益是否相同。相同的情形是具体的对象认识错误,相异的情形是抽象的对象认识错误。那么张明楷教授有没有给出解决问题的方案呢?答案是肯定的,从他的新的事实认识错误理论来看,第一种对象认识错误是舍弃具体符合说而采取法定符合说,根据法定符合说,对象

  ① 笔者将会在下文谈论德国刑法理论中与之相对应的内容,而德国学者习惯称之为因果关系偏离。

  ② 参见《刑法新思潮》:李立众、吴学斌主编,北京大学出版社2008年7月第1版,第28—29页。

  ③这里所说的因果关系是一种狭义上的概念,德国刑法理论将事实认识错误的所有情形都纳入到因果关系偏离的框架之中,是一种广义上的概念。因此,张明楷教授的因果关系错误是排除对象错误与打击错误之后另有内涵的。

  认识错误不会影响行为人的定性,成立故意犯罪。第二种对象认识错误是舍弃抽象符合说而采取法定符合说,张明楷教授提出了一个行之有效的解决问题的原则,即第一步,分别确定,从主观方面出发触犯了什么罪(是否既遂),从客观方面出发触犯了什么罪(是否既遂);第二步,根据想象竞合犯的原理,一个行为触犯了两个罪名,择一重罪论处。笔者之前对于张明楷教授的这一解决之道是很赞赏的,不过,在仔细分析比较之后,发现在处理走私犯罪中行为人对象认识错误方面存在某些不妥之处,将于本文第三部分说明。

  (四)德国刑法理论关于“对象认识错误”的观点

  前文已述及德国刑法理论中关于事实认识错误是被称作因果关系偏离的,笔者发现张明楷教授的新的事实认识错误理论,如果在不区分具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误的前提下,能够分别与德国刑法理论中因果关系偏离理论产生至少是名称上的对应。也就是说,前者的对象错误对应后者的行为对象错误,前者的打击错误对应后者的行为差误,前者的因果关系错误对应后者的通常性(狭义)的因果关系偏离。可是,为了免于产生误解,至少在本文所关注的视角范围内,笔者认为必须指出的是,德国刑法理论中的行为对象错误局限于对人身的认识错误,而本文主要是为了解决走私财物时产生了对象认识错误而写作的,那么是否就是不能从德国刑法理论中找到有用的东西帮助我们解决现实中面临的这些问题呢?答案是否定的,笔者认为德国刑法理论在具体地论证对因果关系偏离之后的故意归责上,于我们有两个方面的重要的启发。

  其一,故意这个行为构成的主观层面要素,是依据行为人是否实现计划为标准来加以判断的,它是与作为客观行为构成以行为人是否实现危险为判断依据相对应的。在大多数案件中,这两个判断标准会得出同样的结论,这也是理所应当的,因为刑法的主观与客观相一致之定罪原则是如此要求的。所以,一种对于客观行为构成很重要的因果关系偏离,比如对象错误,一定能阻碍对于作为主观行为构成的故意进行归责的。

  根据德国刑法理论,具体的因果过程是一种故意所要包含在内的行为构成情节。一个经典的案例是:某甲以杀人的故意向某乙进行了射击,但是某乙仅仅毫无生命危险得受了伤,可是在医院里却因为发生了火灾而丧命。根据《德国刑法典》第十六条第1款:“在实施构成行为时,没有认识属于法定行为构成情节的人,不是故意地行为。”在该案中,实现杀人结果的具体方式没有被某甲的想象所覆盖。①因此,故意是被取消的,对某甲只能定故意杀人未遂。《德国最高法院刑事判例集》第7卷,第329页上说:“故意必须包含事件的过程……因为……一个事件过程的全部细节是无法预见到的,因此,偏离在面对所想象的过程时,通常都不能排除故意,因为这种偏离在根据一般的生活经验的边界内部,还是能够预见到的,并且,没有任何其他评价能够为这种构成行为提供正当化依据。”②所以说,实现行为的计划对故意地保留与取消具有决定性作用。

  其二,德国刑法理论中的具体化理论与等价理论。所谓具体化理论,是指故意以在特定的对象上具体化作为条件。例如,某甲要射杀某乙,但是某有打中某乙,却打死了站在旁边的某丙。由于这里存在着对象的偏离,准确的说是打击错误,所以某甲就缺少杀死某乙的故意,某甲对某乙只能认定一个杀人的未遂,某甲对某丙在可能的范围内成

  ①认识对于行为人来说非常重要,但是,我们所讲的认识并非那种经过理性思考得到的认识,依据心理学的知识,人的行为的主要部分完全不是预先经过权衡性思考的结果,而是由本能和情感所支配的。另一方面,我们所讲的认识也不是那种单纯的潜意识,因为潜意识对于故意来说还是不够的,对于过失却有十分重要的意义。

  ②【德】克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社1997年第3版,第335页。

  立过失杀人。德国的主流观点是采取具体化理论的,而且司法判决也是原则上予以采纳的。笔者发现,我国学者张明楷教授的新的事实认识错误理论是舍弃具体化理论的。所谓等价理论,是指故意必须仅仅根据其确定的类型特征来包含行为构成的结果。上述案例中的某甲想要杀死一个人(某乙),并且实际上也杀死了一个人(某丙),这种因果关系偏离的情形下,几种对象的价值,或者说,体现的法益是受刑法同等保护的,最终的结论是故意不会有什么影响,某甲成立既遂杀人。表面上看,张明楷教授的法定符合说与等价理论是相一致的。

  三 问题的解决——如何定罪与处罚

  对于本文第一部分所指出的走私犯罪中各种情况的对象认识错误到底要如何处理,笔者试图从我国的法律意见、张明楷教授的理论和德国刑法理论三个角度分别给出结论。

  (一)依据我国的法律意见

  2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中第六条规定:“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。”

  情形Ⅰ的结论是:由于我国刑法中只规定了一个走私普通货物、物品罪,毫无疑问,行为人会被认定为走私普通货物、物品罪,但是在依据哪个对象(A还是B)定罪和处罚的问题上可能产生分歧,从我国法律意见中可以发现是要求按照实际走私的普通货物、物品B来定罪处罚的。

  情形Ⅱ的结论是:以实际走私的非普通货物、物品C来定罪处罚,行为人会被认定为具体的走私非普通货物、物品C罪。

  情形Ⅲ的结论是:虽然主张以实际所走私的普通货物、物品A来定罪处罚,但是考虑到行为人主观上本来想象走私的非普通货物、物品C很难说数量很大,而走私普通货物、物品罪一般属于数额犯,故而这种情形下行为人极有可能被认定为无罪。

  情形Ⅳ的结论是:以实际走私的非普通货物、物品D来定罪处罚,行为人会被认定为具体的走私非普通货物、物品D罪。

  (二)依据张明楷教授的理论

  从张明楷教授的新的事实认识错误理论关于对象认识错误的解决方法可以得出:

  情形Ⅰ的结论是:这属于具体的对象认识错误,因为没有“逃逸”出同一犯罪构成,依据法定符合说,定走私普通货物、物品罪。张明楷教授没有在其理论中言明是哪一个对象来定罪处罚的,可是,我们知道张明楷教授是坚持刑法的客观主义立场的,始终坚持结果无价值。所以,普通货物、物品B会被作为定罪处罚的考虑对象。

  情形Ⅱ的结论是:这属于抽象的对象认识错误,因为在刑法中规定了不同的罪名,也就是存在不同的犯罪构成。根据两步处理原则,第一步,确定走私普通货物、物品罪是否既遂,由于非普通货物、物品也货物、物品,具有财产价值,根据法定符合说,行为人被定为走私普通货物、物品罪既遂;确定走私非普通货物、物品C罪是否既遂,答案是过失犯,而走私犯罪的主观方面是故意,过失不能构成这种犯罪。第二步,此处不存在想象竞合犯原理适用的情形,所以定走私普通货物、物品罪。

  情形Ⅲ的结论是:类似于情形Ⅱ,属于抽象的对象认识错误,根据两步处理原则,第一步,确定走私非普通货物、物品C罪是否既遂,由于普通货物、物品A不能替代C,所以根据法定符合说是不符合,行为人被定为走私非普通货物、物品C罪未遂;确定走私普通货物、物品罪是否既遂,是过失犯,非故意犯,且数量上往往也不足,故而不为罪。第二步,此时不存在想象竞合犯原理适用的情形,定走私走私非普通货物、物品C罪未遂。

  情形Ⅳ的结论是:首先要区分走私非普通货物、物品C罪与走私普通货物、物品D罪孰轻孰重。如果前者罪重,这属于抽象的对象认识错误,根据两步处理原则,第一步,确定走私非普通货物、物品C罪是否既遂,由于C与D之间无法替代等效,所以行为人被定为走私普通货物、物品C罪未遂;确定走私非普通货物、物品D罪是否既遂,是过失犯,不定罪处罚。第二步,行为人最终被定为走私非普通货物、物品C罪未遂。如果后者罪重,结论依然是定走私非普通货物、物品C罪未遂。

  (三)依据德国刑法理论

  情形Ⅰ的结论是:主流观点以及司法实践中采纳具体化理论,并且此种情形也是符

  合等价理论的,无论采取何种理论,最终的结论是行为人被定为走私普通普通货物、物品罪。基于德国刑法理论中客观归责理论的重要地位,笔者认为这种情形应当是以实际所走私的普通货物、物品B来定罪与处罚。

  情形Ⅱ的结论是:采取具体化理论,行为人被定走私普通普通货物、物品罪未遂,实际过失走私了非普通普通货物、物品C,不是故意犯罪,不为罪。综合,行为人只能被定为走私普通普通货物、物品罪。

  情形Ⅲ的结论是:采取具体化理论,行为人被定为走私非普通普通货物、物品C罪未遂,实际走私的普通普通货物、物品,是过失,不为罪。综合,行为人被定为走私非普通货物、物品C罪未遂。

  情形Ⅳ的结论是:采取具体化理论,行为人被定为走私非普通货物、物品C罪未遂,走私的非普通货物、物品D,是过失,不为罪。综合,为行为人被定为走私非普通货物、物品C罪未遂。

  比较各种法律意见和刑法理论所给出的解决方案,笔者认为张明楷教授的理论和德国刑法的理论更加科学,合理。但是,这里笔者最后有一个疑问,即为什么张明楷教授在主张舍弃具体符合说和抽象符合说而采取法定符合说的前提下,对于本文所关心的几种对象认识错误情形给出的解决方案会与德国刑法理论采取具体化理论所给出的解决方案如此的相近?笔者将在今后的时间做进一步的研究。

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